El Testamento en España de un No Residente (I)

Por: RICARDO CABANAS TREJO
Notario de Fuenlabrada

¿Sirve de algo el testamento en España de un no residente sólo para sus bienes en nuestro país? (parte I)

 

Resumen

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado ponen en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes en nuestro país. Por el contrario, opinan los autores que estas disposiciones mortis causa, ni son incompatibles con el Reglamento 650/2012, ni deben ser erradicadas por sí mismas de nuestra práctica notarial, pero han de configurare claramente como una atribución a título particular o legado. De todos modos, la disposición española no podría desvincularse de lo hecho en el país de la residencia y por eso será necesario aportar determinada documentación extranjera. Además, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como después en el de la adjudicación, será necesario encajar esa disposición singular en la sucesión universal del causante en los términos de la única ley aplicable a la misma, punto en el que puede resultar problemática su coordinación con nuestra legislación registral, si aquella ley sólo reconoce al legado eficacia obligacional. Al margen de esto, la disposición española también puede facilitar los trámites sucesorios futuros.

Este artículo quiere llamar la atención sobre la posibilidad y conveniencia de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento sólo para sus bienes en nuestro país, en especial después de que la Dirección General de los Registros y de Notariado se haya mostrado, de forma no demasiado clara, en contra de esta opción testamentaria.

I. PRESENTACIÓN 

Recientes pronunciamientos de la Dirección General de los Registros y del Notariado —DGRN— parecen poner en duda, no ya la conveniencia, sino la misma posibilidad de que un ciudadano no residente otorgue en España un testamento, sólo para los bienes que tenga en nuestro país. No es una cuestión menor, si tenemos en cuenta que esos ciudadanos pueden ser muchos, y de hecho han sido muchos en el pasado.

Si hacemos un poco de historia, la primera alusión a esta opción testamentaria tampoco fue muy favorable. En Res. 27/04/1999 (LA LEY 9886/1999), en el caso de una ciudadana búlgara que en testamento español había instituido heredera de los bienes sitos en España a una sobrina, la DGRN no llega a entrar en el tema por no haber sido planteado por el Registro de la Propiedad —RP—, pero muestra su extrañeza —casi contrariedad— porque no hubiera sido la idoneidad del título sucesorio el motivo del rechazo de la inscripción. Sin embargo, apenas unos años más tarde la DGRN cambia de opinión. Primero de forma algo tímida en la Res. 01/03/2005 (LA LEY 11455/2005), donde confirma la negativa del RP por una cuestión de prueba del Derecho extranjero, pero califica de «atinadas» las observaciones del notario recurrente sobre la conveniencia de facilitar a los extranjeros, «el ordenar su sucesión con arreglo a las formas de nuestra legislación evitando cara al futuro una mayor complejidad de trámites». Pero de modo rotundo bendice esta práctica en la Res. 24/10/2007 (LA LEY 174735/2007), donde declara: «en orden a la determinación del título sucesorio, existe un testamento ante notario español, con la sola finalidad de ordenar mortis causa el patrimonio inmueble en España del testador, el cual conforme a los arts. 9.8 (LA LEY 1/1889) y 11 CC (LA LEY 1/1889) debe ser considerado válido y suficiente. Es más, la posibilidad de testar ante notario español para ordenar el patrimonio existente en España es una vía que genera seguridad jurídica al ciudadano extranjero y que, especialmente en los casos de dualidad, como los de la ley inglesa, asegura la propiedad del bien tras la muerte de su titular facilitando y abaratando extraordinariamente la formalización de la sucesión mortis causa».

A pesar de estos antecedentes favorables, parece que la entrada en vigor del Reglamento 650/2012 (LA LEY 13239/2012)—Rgto.— ha supuesto un revulsivo para la DGRN que ha decidido mudar de criterio. Inicialmente con la Res. 11/05/2016 (LA LEY 57690/2016), donde deja caer que esta práctica «será generalmente incompatible con el Reglamento». Después en la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), tras admitir que estas disposiciones facilitaron mucho las sucesiones de los causantes británicos en España, afirma que «deben ser erradicadas de la práctica notarial posterior al 17 de agosto de 2015», condena que reitera en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016) —repárese en la expresión, nada menos que «erradicadas»—.

No podemos ocultar cierta sorpresa por la postura de la DGRN, sobre todo en el caso de la última de las resoluciones citadas, pues el extenso, documentado y muy razonado recurso del notario autorizante de la escritura de herencia daba pábulo a que la DGRN razonara algo más, y en lo menester matizara sus rotundas declaraciones anteriores, pues «generalmente incompatible» no significa que deba serlo siempre. Que esa modalidad testamentaria no pueda cumplir en el futuro la función práctica que antaño había desempeñado, no ha de significar sin más que el no residente tenga vedada la opción de dividir territorialmente los títulos de atribución mortis causa. Con seguridad ya no servirá para lo mismo que antes, y quizá ahora sirva para tan poco que el interesado opte por no otorgarlo, pero dictar en esos términos una damnatio memoriae de una práctica tan arraigada provoca confusión entre los operadores jurídicos, especialmente los notarios llamados a autorizar esos testamentos (también cónsules extranjeros, cuando pueden autorizar en España testamento de sus nacionales; v. § 11 de la alemana Konsulargesetz). Sinceramente, el imponente recurso del notario que motivó esa última resolución, y en general el colectivo de notarios españoles, nos merecíamos algo más que una faena de aliño por parte de la DGRN. Dejar las cosas a medio hacer, o apenas comenzadas, provoca confusión.

Con este artículo sólo queremos llamar la atención sobre este tema, pues creemos que estas disposiciones mortis causa se pueden hacer, y de hecho seguimos recibiendo ese tipo de peticiones, muchas veces de extranjeros aleccionados en tal sentido por un asesor en su país, o por la lectura de alguna web doméstica especializada en esos temas (LÖBER-HUZEL, Erben y Vererben in Spanien, 2015, pág. 41, en casos sencillos lo consideran aceptable, y hasta recomendable). Cargadas de cautelas y de advertencias, con cierto temor después de la andanada de la DGRN, pero las hacemos simplemente porque alguien las quiere hacer y no vemos razones para decirle que no puede. Que sirvan para mucho o para muy poco, probablemente dependa de futuros pronunciamientos de la DGRN, pero de «algo» siempre servirán. La cuestión es que lo sepa el interesado y decida en consecuencia.

II. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA Y PERSONAL DE UNA PRÁCTICA ARRAIGADA

Pero antes conviene recordar la finalidad práctica a la que servían estos testamentos. Aquí realmente se hace difícil ofrecer una visión única y completa. Normalmente dependía de la nacionalidad del interesado, de las normas de conflicto implicadas, del posible reenvío, incluso de la legislación española en última instancia involucrada, pues no era lo mismo operar con el trasfondo de la legítima «común», que hacerlo con la legítima «catalana» que es «pars valoris». En este punto recomendamos la lectura del resumen del recurso en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016), sobre todo para el caso de ciudadanos británicos y desde un territorio de derecho común. Pero nos vamos a centrar en nuestra propia experiencia personal en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sobre todo con ciudadanos alemanes, y por tanto con una legítima similar a la catalana.

Desde esa perspectiva, ni al autorizar este tipo de testamento, ni al formalizar la sucesión de los bienes en España con fundamento en el mismo, se buscaba un fraccionamiento de la herencia con incidencia en la ley aplicable a la sucesión. Cual fuera esa ley no iba a depender del hecho de haber otorgado un testamento sólo para los bienes radicados en España. En última instancia sería la ley de la nacionalidad (art. 9.8 Código Civil (LA LEY 1/1889) —CC—), sin perjuicio del posible —y discutido— reenvío a la ley española (art. 12.2 CC (LA LEY 1/1889)). No era este el objetivo que el testador perseguía con el testamento «local».

Tampoco esa finalidad era necesariamente disponer del patrimonio en España en forma muy distinta a como lo había hecho antes en su propio país, o pensara hacerlo en un futuro próximo. Cierto que, en ocasiones, el interés del extranjero por testar en España respondía a que en la disposición mortis causa otorgada en su país, por las razones que fuese —fácil imaginar de tipo fiscal— no le interesaba revelar que tenía una propiedad en España. Por eso el testamento en España aparecía entonces como la única forma de hacerlo. Pero en gran medida estas disposiciones eran un remedo de lo que ya habían hecho en «casa».

¿Qué sentido tenía exponerse a esa duplicidad? pues estrictamente documental por trámites venideros en el momento de aceptar e inscribir en el RP español la herencia —o legado, matización importante, v. infra—. Ante la dificultad de operar con documentación extranjera, que debía ser traducida y apostillada, el hecho de haber separado los bienes en España del resto, permitía solventar el procedimiento con la misma documentación que si se tratara de la herencia de un español, es decir, certificado —internacional— de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español —RGAUV— y la copia autorizada del testamento español. Nada más. Con esto se podía inscribir la herencia —o legado— en el RP, que normalmente no demandaba más, en particular no exigía que la herencia en España se coordinara con la herencia en el país de origen. Incluso, sin inmuebles en Alemania, el interesado se ahorraba los gastos del Erbschein, pues no lo iba a necesitar en su país.

No obstante, la prudencia siempre es buena consejera y hacía conveniente una mínima indagación sobre la situación doméstica de la herencia del extranjero, sobre todo por razón de una posible legítima que fuera «pars bonorum». En función de esto podía ser aconsejable que también firmaran la escritura de herencia otros interesados, aunque no estuvieran llamados en el testamento español, o pedir información específica sobre la posible existencia de un testamento en aquel país, sobre todo cuando nos alejáramos mucho del círculo más íntimo de parientes. Pero la cuestión es que, ni se pretendía aplicar a la sucesión una ley que no fuera «la que tocaba», ni en muchas ocasiones se quería dar a los bienes en España un destino distinto al del resto del patrimonio hereditario. Era todo bastante más simple. Una cuestión de papeles.

Por la misma razón de prudencia, en el testamento del extranjero procurábamos evitar la calificación precisa de la atribución patrimonial, pues iba a depender de la ley aplicable finalmente a la sucesión. Dejando claro que el testamento estaba limitada al patrimonio en España, concebido a esos efectos como una totalidad (no sólo el apartamento, quizá la cuenta bancaria donde se pagaba el IBI y la comunidad del edificio), advertíamos que su calificación como herencia o legado iba a depender de dicha ley, y en todo caso se autorizaba al favorecido para tomar posesión por sí mismo de los bienes. También, para que el testador se sintiera libre de cambiar de opinión, y supiera que podía revocar el testamento cuando quisiera desde su país, sin tener que viajar a España para visitar —de nuevo— a un notario español, informábamos en el mismo de la posibilidad de anotar el testamento extranjero en nuestro RGAUV (art. 3.d) Anexo II del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) —RN—, Convenio de Basilea de 1976, Res. 08/06/1970).

III. LA EXIGENCIA DE UN CERTIFICADO DE ÚLTIMAS VOLUNTADES EXTRANJERO

Si la práctica anterior, que era aceptada sin mayor problema por muchos RRPP, se ha visto comprometida, no es tanto por la entrada en vigor del Rgto., sino por la repentina decisión de la DGRN en Res. 01/07/2015 (LA LEY 121808/2015)de pasar a exigir con carácter general un certificado del RGAUV del país de la nacionalidad del causante, o acreditarse que en dicho país no existe dicho registro o que, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, no sea posible aportar dicho certificado. Cierto que la previa Res. 18/01/2005 ya había declarado que su aportación era una «medida oportuna y prudente, y casi obligada», pero se trataba de la tramitación en España de un acta notarial de declaración de herederos abintestato, donde parece lógico que antes de declarar quiénes son los herederos legales, se acometa por el notario una pesquisa para averiguar si los hay testamentarios (también fue el supuesto de la SAP de Las Palmas [4] de 30/06/2015 Rec. 238/2014 (LA LEY 149259/2015), que incluso amplía el ámbito de la indagación, pues «si al notario le constare que el fallecido ha residido gran parte de su vida en algún país distinto a España y al de que fuera nacional, lo razonable para emitir el acta de declaración de herederos ab intestato es que pida justificación documental … incluso de que no otorgó testamento en ese otro país»). Pero en el supuesto que ahora nos ocupa la situación es muy distinta, pues existe un testamento, y más en concreto un testamento español, testamento que no aparece revocado por otro otorgado en el extranjero según el certificado de nuestro propio RGAUV, y que además limita su eficacia a los bienes en España. No fue el caso de la citada Res. 01/07/2015, (LA LEY 121808/2015) donde se trataba de un testamento alemán, pero sí de la Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015), donde el testamento era español y la causante francesa, y la propia DGRN destaca que no constaba anotado de conformidad con el art. 6.2 Convenio de Basilea —del que España y Francia son parte— ningún testamento otorgado en Francia.

Ciertamente la DGRN ha dulcificado en parte esta exigencia, unas veces para conformarse con la declaración de un notario extranjero de haber hecho la consulta en el correspondiente registro, con indicación de su resultado, pero sin necesidad de adjuntar la certificación o informe (para un certificado de herencia expedido por notario holandés, v. Res. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016); para una acta de declaración de herederos belga, v. Res. 02/02/2017; (LA LEY 3233/2017) pero no le basta con una declaración genérica del notario extranjero, aunque aluda a la información obtenida o la documentación disponible, v. Ress. 29/07/2015 y 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)), y más recientemente, ya para las herencias abiertas después de la entrada en vigor del Rgto, la importante Res. 10/04/2017 (LA LEY 24906/2017) permite prescindir de esa certificación del Estado de la nacionalidad, cuando la ley aplicable al ciudadano extranjero sea la española, normalmente por razón de su residencia habitual en España (no sería nuestro caso, centrado en el no residente). Por la misma razón, con el Rgto en vigor la certificación debería estar referida ahora al Estado de la última residencia habitual, y no al de la nacionalidad.

De todos modos, repárese en que esta limitación espacial de la pesquisa responde a un loable enfoque pragmático de la DGRN, pero se revela poco compatible con la razón de fondo esgrimida por ella misma, incluso con la SAP de Las Palmas antes citada. En teoría se trata de rastrear la posible existencia de una disposición mortis causa en los Estados con los que el interesado ha mantenido un vínculo vital que permita sospechar que —quizá— algo hizo en ese país. Si un ciudadano muy viajero tiene la rara costumbre de firmar un testamento en cada país que visita por vacaciones y colgar la foto de la firma en su cuenta de instagram, ha de contar con el riesgo de que su última disposición pase desapercibida en el país de la última residencia donde deba ejecutarse la sucesión. Lógicamente, la autoridad competente de ese país no puede emprender una investigación de alcance universal, pero no hay razón para descartar sin más esa posibilidad en el Estado de la nacionalidad, por más que la ley aplicable a la sucesión sea otra, y lo mismo respecto de otras residencias pretéritas que sean conocidas. Al limitar el rastreo la DGRN sucumbe a la necesidad de poner un listón, a sabiendas de que aún queda por encima espacio sin cubrir. Algo no muy distinto a lo que se venía haciendo con la misma práctica de la que ahora damos cuenta. Imposible la seguridad absoluta (quizá, por eso, el art. 28 Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH—), sólo se trata de fijar un límite razonable. Simplemente se ha subido el listón de la «razonabilidad», pero seguimos lejos de la cima. Guste o no, con esto habrán de convivir «las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral» (argumento de la DGRN en las resoluciones citadas para justificar la exigencia del certificado).

La cuestión es que al generalizarse esta exigencia del certificado extranjero, también en presencia del testamento limitado a los bienes en España, este título sucesorio pierde en la práctica buena parte de la insularidad documental de la que había disfrutado hasta entonces, pues se hace necesario poner en relación el testamento de «aquí», con lo que hubiera sucedido «allí». La exigencia puede no tener mayor transcendencia si la certificación es negativa y el RP de turno se conforma, es decir, no pide la declaración de herederos legales o equivalente del país de origen («equivalencia» no siempre fácil de trazar; pensemos que el Erbschein alemán certifica quiénes son los herederos y su cuota, pero muchas veces no permite saber si se trata de herederos legales o testamentarios, pues no lo indica; incluso, cuando la cuota del viudo se incrementa por razón de una disposición propia del régimen económico matrimonial de participación, como el llamado Bonner Quart del § 1.371 Código Civil alemán —BGB—, tampoco se destaca en el Erbschein, con el consiguiente aumento en la base del impuesto de sucesiones, v. LÖBER-HUZEL, pág. 117). Cuando la sucesión no es legal sino testamentaria, tanto si la fecha de la disposición extranjera es anterior, como posterior a la del testamento en España, y una vez advertido de su existencia por el certificado, no es infrecuente que el RP insista ahora en la aportación del título extranjero para su confrontación con el testamento español (no obstante, en el caso de la Res. 04/07/2016 (LA LEY 98796/2016), con testamento de un ciudadano británico para sus bienes en España, el RP no parece que pidiera, y tampoco la DGRN insinúa que fuera necesaria, una declaración sobre la inexistencia de dicho registro, como sí ocurrió en la Res. 28/07/2016 (LA LEY 117098/2016)).

Súmese a esto que muchas veces tampoco resulta tan sencillo obtener una certificación de ese tipo. Quizá lo sea en el futuro cuando se complete la interconexión de los registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Rgto, en el contexto e-justicia, al menos para esos Estados. Por el momento, resulta de gran utilidad el portal europeo de ARERT/ENRWA (http://www.arert.eu/Information-sheets.html?lang=fr), que proporciona información para todos los Estados miembros de la UE. Por nuestra experiencia personal resulta fácil, incluso directamente para el notario español, obtener la información del registro belga o suizo (aquí lo bordan, hasta legalización y apostilla de la firma), pero mucho más complicado en otros casos (Res. 13/10/2015 (LA LEY 153354/2015) destaca las limitaciones del sistema francés, donde no es obligatoria la inscripción en un registro testamentario).

Bastante revelador es el caso alemán. Desde el 01/01/2012 funciona en Alemania el Zentrales Testamentsregister —ZTR— a cargo de la Bundesnotarkammer, pero su funcionamiento no es igual al RGAUV español. Su estructura y operatoria está regulada principalmente por la Ordenanza Federal Notarial (§§ 78 y ss BNotO), por la Ordenanza del propio Registro de Testamentos (§§ 7 y ss., ZTRV) y por la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria (§ 347 FamFG). Se trata de un registro electrónico automático, donde se archiva la información que remiten los notarios y los juzgados sobre los testamentos cuya custodia se les ha encargado, o que han autorizado. La información disponible se envía directamente por el registro al tribunal sucesorio competente o al notario, tan pronto aquel recibe la comunicación del Registro Civil (Standesamt) del fallecimiento, y del § 78c BNotO no resulta que esta comunicación sólo proceda en los casos de tramitación del Erbschein. La comunicación es automática, y su contenido también se ha de tener en cuenta con ocasión de la apertura de un testamento, en su caso para «abrir» varios testamentos, cuando existan, por eso el protocolo de apertura del testamento también serviría como acreditación de su número y de la fecha. No obstante, en ausencia de Erbschein, y aunque tengamos un testamento notarial alemán con protocolo de apertura, el RP español muchas veces nos exige la certificación del ZTR, poniéndonos en una situación realmente difícil, pues el ZTR no suministra esa información directamente a particulares o notarios extranjeros, lo que obliga a tener que pedir el «favor» al notario alemán para que obtenga la información y nos la pase (anécdota: testamento alemán con protocolo de apertura; ante la insistencia del RP en aportar el informe del ZTR, el interesado al final se lía y tramita un Certificado Sucesorio Europeo).

Por otro lado, muchas veces los interesados no disponen de ese certificado como documento independiente, sino del certificado de herederos que en ocasiones debe expedirse, aunque haya testamento (testamento que entonces no será necesario aportar al RP, v. Ress. 21/03/2016 (LA LEY 19426/2016), 11/01/2017 (LA LEY 465/2017), 20/07/2015), o de la oportuna declaración de herederos ab intestato. La información requerida por la DGRN resultaría de ese título por la declaración del notario, o del funcionario extranjero que corresponda, pero no hay un certificado como tal que el notario español pueda incorporar a la escritura de herencia. A veces resulta tarea nada sencilla que el autor del documento base entienda qué demonios se le está pidiendo, y hasta se molesta por pensar que estamos poniendo en duda su declaración. Pero se lo pedimos para no tener que presentar en el RP, previa su traducción y correspondiente apostilla, toda la documentación remitida, que era justamente lo que se trataba de evitar con el testamento español. A todo esto, el escenario de tan fluidos intercambios transnacionales entre colegas suele ser el de un extranjero que aprovecha sus vacaciones para «arreglar» papeles en España, feliz cuando te entrega la copia simple del testamento español que hicieron sus padres, y al que hay que decir «pues va ser que no», casi siempre en el límite —o directamente superado— el plazo de pago de los impuestos.

En gran medida aquí está el verdadero obstáculo práctico que enfrentan estos testamentos, y con el habrá que pechar, pues no queda otra una vez reforzado el estándar de exigencia, pero la DGRN parece que ha decido añadir otros nuevos obstáculos de mucho mayor calado, que socavan la misma posibilidad de su existencia, y aquí ya empezamos a disentir.

IV. EL PRETENDIDO OBSTÁCULO DE LA LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

Aunque la DGRN no lanza la acusación con claridad, entre líneas parece insinuar que esta modalidad testamentaria territorialmente limitada podría ir en contra del principio basilar del Rgto de la unidad de la ley aplicable a la sucesión, pero, sinceramente, no vemos cómo podría darse esa contrariedad. Disponer mediante testamento en España de los bienes situados en nuestro país, por sí solo no implica que el testador quiera aplicar a esa fracción de su patrimonio la ley española, separándola así de la ley aplicable al resto de la sucesión, con un resultado escisionista que ahora se rechaza —sin perjuicio del posible reenvío, en los acotados términos del art. 34 Rgto (LA LEY 13239/2012)—. La ley aplicable a la «totalidad» de la sucesión seguirá siendo como regla la de la última residencia habitual —art. 21.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)— y esa ley será aplicable al patrimonio en España, y también al situado allende nuestras fronteras. La objeción no se sostiene, porque no es éste el resultado útil perseguido por ese testamento.

En el momento de otorgar el testamento habremos de tener en cuenta la aplicación de dos leyes. De un lado la relativa a la forma, cuestión que hemos de resolver con arreglo al Convenio de la Haya de 05/10/1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (LA LEY 49/1961) —art. 75 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y que salva la validez formal del testamento, entre otros criterios, por aplicación de «la ley interna … del lugar donde el testador hizo la disposición». Aquí ningún problema. Por otro lado, en cuanto al contenido de la disposición mortis causa, sobre la base de la información que suministre el mismo testador, el notario habrá de anticipar la ley que debiera aplicarse a la sucesión, como si el causante «hubiese fallecido en la fecha de la disposición» —art. 24.1 Rgto (LA LEY 13239/2012)—, y en función de ese dato asesorarle. Pero siempre desde la «única» ley aplicable al contenido y sin que el otorgamiento en España presuponga la vigencia de ley española. Ahora bien, la intensidad de ese asesoramiento por parte del notario español dependerá de su conocimiento de la ley extranjera aplicable, y puede que en ese momento no sea mucho. De ser así, y como solemos ver en los documentos notariales alemanes cuando tienen por destino España, convendrá advertir al testador sobre esta circunstancia y decirle que busque asesoramiento más específico en su país. La injerencia de la ley extranjera en ese momento puede ser aún mayor, siempre que el notario conozca lo suficiente esa ley y se atreva con una forma testamentaria propia de la misma (de conformidad con el Convenio de la Haya, la disposición testamentaria también será válida en cuanto a la forma, si responde a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual en el momento de la disposición). Por ejemplo, matrimonio de alemanes que otorgue ante notario español un testamento mancomunado del § 2.265 BGB. Pero, insistimos, en ese momento se trata de una posibilidad, sujeta al conocimiento que el notario español tenga de la ley extranjera «anticipadamente» aplicada. Será después, en el momento de ejecutar ese testamento en España, es decir, de aceptar la herencia —o legado— de los bienes aquí situados, cuando la «conveniencia» de saber, se convierte para el notario español en imperativo de «conocer», pues entonces el notario ya no asesora, sino que autoriza con arreglo a la ley aplicable, y para formar su juicio no le queda otra que identificar inequívocamente esa ley y probar su contenido en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN (Res. 11/01/2017 (LA LEY 465/2017)). Pero esa ley no será la española, sólo porque el testamento fuera español, sino la que corresponda según el Rgto.

Cuestión distinta es cómo puede interferir el testamento español en la posible elección de la ley aplicable del art. 22 Rgto (LA LEY 13239/2012), pero tampoco hay motivo para rechazar la elección en una disposición mortis causa hecha en Estado distinto al de la residencia habitual o de la nacionalidad, y aunque dicha disposición sólo rija para el patrimonio en el país del otorgamiento. A pesar de esta última restricción, la elección de la ley nacional tiene carácter general, pues se trata de una disposición autónoma y distinta, que sólo puede hacerse para el conjunto de la sucesión, y así se habrá de advertir por el notario. Ciertamente resultará un poco extravagante que un alemán con residencia habitual en Francia y apartamento playero en España aproveche sus vacaciones veraniegas para hacer la professio iuris a favor de la ley alemana ante un notario español, sobre todo por el riesgo de que las autoridades francesas al final no se enteren, pero tampoco está prohibido.

Más complejo en el caso de una elección tácita indubitada deducible de los términos en que se ha hecho la disposición, porque el causante hace referencia a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley (Considerando 39 Rgto (LA LEY 13239/2012)). Aquí el carácter parcial de la disposición provoca más dudas. Imaginemos un español con vecindad civil catalana pero residente en Alemania. Con ocasión de otorgar un testamento sólo para sus bienes en España deshereda a uno de sus hijos por la causa de desheredación prevista en el art. 451-17 Código Civil de Cataluña (LA LEY 9352/2008) —CCC— (ausencia de relación familiar por causa exclusivamente imputable a los hijos). A pesar de la limitación territorial de la disposición mortis causa, la situación es la misma que antes, y precisamente por el principio de que una sola ley ha de regir la totalidad de la sucesión, esa disposición «a la catalana» también habría de servir para determinar la ley aplicable al patrimonio en Alemania (Res. 04/07/2016, (LA LEY 98796/2016) donde se considera hecha la elección por la ley inglesa, porque la disposición respondía a la libertad de testar propia de su nacionalidad; más interés presenta la Res. 15/06/2016 (LA LEY 84177/2016), pues el testamento sólo instituía heredera para los bienes en España). No sólo eso, también la misma desheredación, que ha de servir para todo el patrimonio del causante, pues no cabe desheredar por partes o por países. De nuevo, el problema se podrá plantear en Alemania, pues las autoridades alemanas no reciben de oficio información de nuestro RGAUV, pero es un asunto que no debe ocuparnos aquí, y en todo caso ya se encargarán de resolverlo los propios interesados (en nuestro ejemplo, los favorecidos por la desheredación del hijo).

Palabras Clave: Testamentos, Dirección General de los Registros y Notariado, No Residente.